Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) er blevet en aktivistisk, kreativ og dermed politisk domstol. Dette er ikke blot en hypotese eller et særligt højreorienteret synspunkt; domstolen bruger selv begrebet "dynamisk fortolkning" i sine domme.
De, der forsvarer domstolens praksis, benægter ikke, at den er kreativ eller aktivistisk, men de mener, at det er berettiget, fordi det sikrer effektive menneskerettigheder.
De er dog tilsyneladende ligeglade med, at denne tilgang mangler et demokratisk mandat, hvilket efter min mening afslører dem som aktivister først og jurister næst.
Aktivismen startede i 1980’erne
Oprindeligt var domstolen tilbageholdende med at blande sig i alverdens sager. Fra 1953 og frem til 1980'erne holdt EMD sig til konventionens tekst, som er det demokratisk vedtagne grundlag for domstolen.
Men i løbet af 1980'erne begyndte EMD at ændre sin kurs, og konventionen udviklede sig gradvist til det progressive indvandringsinstrument, som vi kender i dag.
Da Danmark inkorporerede konventionen i 1992, forværrede det situationen, idet domstolens domme nu blev en del af dansk ret gennem inkorporeringsloven.
Folketinget skulle ikke længere ændre loven, før en afgørelse fra domstolen fik bindende kraft i dansk ret, hvilket gjorde det let for politikerne at ignorere konsekvenserne og lade som om de var overraskede, når en dom gik Danmark imod.
Kritikken vokser
Flere kompetente juridiske kræfter – blandt andre professor Mads Bryde Andersen – udtrykker i dag bekymring og kritik af domstolens tendens til at træffe afgørelser, der ikke har hold i konventionens ordlyd eller følger almindelige juridiske fortolkningsprincipper.
Kritikken er efterhånden blevet mere mainstream, som vi senest har set i Rasmus Stoklunds bog Ingen Over Domstolen, som udkom forleden og jeg havde fornøjelsen af at anmelde her på Kontrast.
At kritikken er blevet mere mainstream skyldes formentlig også, at domstolen i sin aktivisme lader mange af disse afgørelser falde ud til en stærkt progressiv side, som får den konsekvens, at nationalstaterne ikke kan beskytte deres egne befolkninger mod uønsket indvandring og udvise kriminelle udlændinge.
Derved har domstolen fået et meget politiseret, venstreorienteret udtryk, og EMD's aktivistiske praksis har siden fået enorm indflydelse på dansk udlændingeret og på en række andre områder.
Vi vil her fokusere på udlændingeretten, da denne lovgivning har haft en særlig uigenkaldelig effekt på Danmark og andre vesteuropæiske lande, vi sammenligner os med.
Løsninger og veje frem
Men hvad er løsningerne? Hvad kan Danmark og andre medlemsstater gøre for at sige fra overfor domstolen?
Debatten har præsenteret forskellige løsningsforslag. Blandt dem er professor Mads Bryde Andersens forslag om, at Danmark kan udtræde af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og derefter genindtræde med forbehold på udlændingeområdet.
Ideen er interessant, men jeg ser den som begrænset og skrøbelig. Konventionen tillader kun begrænsede forbehold for konkrete love, der er gældende på tidspunktet for ikrafttrædelsen.
Andersen har korrekt identificeret, at der kan tages forbehold for reglerne i udlændingeloven om udvisning af udlændinge.
Konventionen fungerer som et indvandringsinstrument
Men det er kun en del af løsningen, for mens udvisning af dybt kriminelle udlændinge er åbenlyst og oplagt, har konventionen fungeret som et indvandringsinstrument, især når det kommer til mindre belyste områder som reglerne for ophold og andre tilbagesendelsesforhindringer.
Det, der virkelig gør konventionen til et indvandringsinstrument, er domstolens påfund om, at konventionens regler kan fortolkes derhen, at en række situationer og tilfælde skal føre til ophold, uanset hvad medlemsstatens lovgivning ellers siger.
For eksempel kan det at have børn i værtslandet blive en adgangsbillet, det at der muligvis (uden bevis) er trusler mod individet i hjemlandet kan give adgang til ophold, og det at have familie her kan føre til familiesammenføring.
Ikke at kunne udvise en dybt kriminel indvandrer er et forargeligt problem, men et andet problem er, at adgang til ophold og i sidste ende statsborgerskab i Danmark er så omfattende, at det påvirker landets demografi – og som bekendt er demografi skæbne.
Endelig må vi huske på, at domstolen er dynamisk, aktivistisk og dermed reelt politisk, og den vil næppe lade sig holde tilbage af et forbehold fra et land som Danmark.
Man kan ikke lave en juridisk aftale med nogen, der ikke føler sig bundet af den, og det gør domstolen netop ikke.
Uanset hvad man mener om indvandring, er pointen her, at Mads Bryde Andersens løsning er god, men begrænset og efter min opfattelse skrøbelig.
Opsigelse af konventionen er ikke en farbar vej
En anden mulighed, som er blevet foreslået i dansk politik, er simpelthen at opsige konventionen. Selvom jeg mener, at Danmark skal være mindre bange for at slå tilbage og trække en streg i sandet, vil en sådan handling bringe Danmark i selskab med de eneste to lande, der tidligere har opsagt konventionen.
Det ene var Grækenland, der meldte sig ud under militærjuntaen i 1969, for så at vende tilbage med juntaens fald i 1974. Det andet eksempel er Rusland, der trådte ud efter invasionen af Ukraine i 2022.
Dette er efter min mening ikke en farbar vej. Årsagen er ikke kun det dårlige selskab, men også at virkeligheden er mere kompleks.
Det er sandt, at domstolen træffer afgørelser, der kan minde om, hvordan en teenager ville skrive fanfiction.
Men det er også sandt, at domstolen har truffet mange afgørelser med fornuft, omhu og balancering.
Det sidste kompliment skal dog ses i lyset af, at domstolen træffer langt flere afgørelser efter at være blevet aktivistisk, sammenlignet med sine første tre årtier, hvor den holdt sig til ordlyden og traf færre men mere fornuftige afgørelser.
Folketinget kan handle fremadrettet
Endelig kan man nævne nogle beslægtede forslag, som Rasmus Stoklund også nævner i sin bog. For eksempel at Folketinget ved beslutningsforslag skal kunne beslutte ikke at følge en konkret dom fra EMD.
Eller at der skal være en mekanisme, som gør, at danske domstole kan se bort fra visse domme, der strækker sig for langt fra konventionens ordlyd (en sådan mekanisme findes i Storbritannien).
Problemet med begge forslag er, at de alene ville handle om fremtidige domme, mens problemet ligger i den eksisterende retspraksis.
Vi skal huske, at domstolen i næsten 30 år ikke har følt sig forpligtet af konventionens ordlyd, men i stedet har lavet "menneskeretlig fanfiction" – den har simpelthen læst det ind, som dommerne (og deres NGO-besatte sekretariat) mente skulle stå.
En anden indvending er, at Folketinget allerede i dag kan beslutte at gøre netop det; stil et beslutningsforslag, vedtag det, og få det indført i lovgivningen, at Danmark ikke skal følge en konkret dom.
Konventioner er ikke lov – medmindre Folketinget vedtager det
Så hvad kan man gøre som medlemsstat for at sætte en stopper for den aktivistiske domstolspraksis? Før jeg giver mit bud, vil jeg kort forklare, hvorfor man overhovedet kan bryde "loven" når det kommer til konventionen.
Det traditionelle forfatningsretlige udgangspunkt er, at folkeretlige aftaler ikke automatisk er en del af dansk ret. Konventioner, som Danmark ratificerer, skal gennemføres ved inkorporering eller omskrivning for at blive en del af dansk ret.
Med andre ord skal en underskrevet konvention igennem Folketinget, før den bliver til lov. Der er ikke noget politi, som i sidste ende kan storme Folketinget og fuldbyrde en manglende implementering. Systemet hviler i stedet på, at stater overholder deres aftaler.
Her er der plads til to konstateringer. For det første handler brud på konventionen om brud på folkeretten – altså den ret, som ikke kan sanktioneres direkte, men som nok kan blive genstand for andre landes kritik, og ultimativt kan et land miste sin tillid i internationale aftalesammenhænge.
For det andet kan man slippe afsted med brud på konventionen – ikke mindst Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Mekanismen, der skal straffe medlemslande for brud på konventionen, består i al sin enkelthed af, at vores embedsmænd får skældud nede i Europarådets forsamling, og at ens manglende efterlevelse af domme bliver listet på EMD's hjemmeside.
Det er altså en "skamstøtte" over manglende implementering af domme, som medlemslande under visse omstændigheder kan være glade for ikke at have fulgt, og som de ofte helt bevidst har undladt at følge.
En gennemgang af EMD's hjemmeside viser i øvrigt, at Tyrkiet fører ved ikke at have implementeret en række domme, men at også "pæne lande" har domme, som ikke er implementeret.
Konventionsbrud er ikke jura – det er politik
Så hvor vil jeg hen med denne gennemgang af jura? Jeg vil fastslå, at kritik af brud på konventionen ofte bliver behandlet som et juridisk spørgsmål, når de i virkeligheden er politiske.
De juridiske konsekvenser af at bryde konventionen er reelt ikke-eksisterende. Der er ikke fortilfælde eller hjemmel for at smide Danmark eller andre lande ud af Europarådet. Der er heller ikke noget politi, der kommer efter os.
En vigtig pointe er, at stater hele tiden bryder med de aftaler de indgår. Danmark gør det også – måske mest oplagt i nyere tid ved ikke at opfylde vores pligt til at bruge 2 % af BNP på NATO-samarbejdet, selvom vi forpligtede os til det for mange år siden.
Begrænsning i dansk ret, der tilbagefører konventionen til det oprindelige
Så hvad er løsningen? Efter min mening kræver et opgør med domstolens aktivisme et opgør med domstolens praksis.
Vi skal indføre en begrænsning i dansk ret, der fører konventionen tilbage til den tekst, vi vedtog demokratisk, og ikke den tekst, som domstolen uden demokratisk mandat har læst ud af den.
Det kan skrives ind i dansk ret, at domstolene ikke skal følge retspraksis fra EMD, der er baseret på dynamiske, kreative eller politiske fortolkninger.
Herved forpligtes danske domstole til at se bort fra domstolens aktivistiske retspraksis, men ikke fra den praksis, der faktisk holder sig til konventionens ordlyd.
Man kan endda begrænse denne regel til udlændingeområdet, som har særlig relevans for et lands integritet, selvbestemmelse og skæbne.
Herved bevares muligheden også for at beholde den retspraksis fra domstolen, der er reel, nyttig, rimelig og grundet i en saglig og almindelig juridisk fortolkning af konventionens ordlyd.
Forfatningskampen: En nødvendighed
Men sagde jeg ikke, at løsningen ikke var juridisk, men politisk? Jo, og nu skal jeg forklare hvorfor.
Det, som Danmark skal tage, er en forfatningskamp.
En forfatningskamp ikke mod domstolen eller konventionen, men mod de aktivistiske dommere og NGO-personer, der har ført domstolen væk fra dens ordlyd, og Europa mod en afgrund, hvor selve fundamentet for domstolens legitimitet risikerer at skride.
En forfatningskamp er en politisk kamp om at fastslå, hvad den rette fortolkning er. Det er ikke et ensidigt, dumt brud, men en overlagt kampagne for at føre domstolen tilbage på sporet – tilbage til demokratiet, tilbage som fortolker, væk fra lovgivningsarbejdet, der bedst varetages af folkevalgte, som kan skiftes ud ved frie, direkte valg.
Danmark skal tage forfatningskampen seriøst. Finde allierede, have en plan og så stå fast.
Det er ikke en underminering af et system, men derimod den i internationale sammenhænge menneskeretlige "duks" Danmark, der endelig får nok og siger fra.
En forfatningskamp er ikke en uhørt størrelse. Det er en kamp, som den tyske Forfatningsdomstol i Karlsruhe også har taget med EU-domstolen.
Nu er det tid til, at vi tager vores forfatningskamp mod domstolen. Ikke for at menneskerettigheder skal forsvinde, ikke for at vores rygte skal ødelægges, men for at gå forrest mod en domstol, der for længst er blevet overtaget af ideologer.
Ideen om, at vi derved ikke længere skulle være til at stole på i internationale sammenhænge, er mere skræmmekampagne end analyse.
Det er ikke kun Danmark, der har et problem, men alle de lande, vi normalt sammenligner os med.
Vi har mistet kontrollen, og det er ikke fordi vi ikke overholder vores aftaler, men fordi domstolen har brudt sit mandat.
